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预告登记后后序买卖合同的效力

  但令人遗憾的是,我国主流民法学说由于长期抵制物权行为概念,进而反对负担行为与处分行为的区分,仿佛是承认了负担行为和处分行为,就意味着承认了债权行为和物权行为,并承认了物权行为的独立性和无因性。在这种思路下,主流学说认为应将负担行为和处分行为统合起来作一体的把握,而非区分对待,即买卖合同同时兼有引起债权债务发生和引起物权变动的功能。既然买卖合同的效力包括了标的物所有权的转移,则当然要求出卖人对所出卖之物有处分权,所以买卖合同须以出卖人有处分权为生效要件,无权处分的合同,未经权利人追认或事后未取得处分权的,无效。合同法第五十一条所谓“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”就是这一思想的产物。这样,在无权处分的场合,传统区分理论下单纯处分行为的无效演变成了一体把握之下买卖合同的无效。而由于这个一体把握下的买卖合同兼有引起债权和物权效力的功能,所以买卖合同的无效不仅不发生物权变动的效力,连债权债务的关系也不能发生。一体把握与区分把握的最大区别在于,一体把握使原本不以处分权为要件的买卖合同(负担行为),额外地添加了处分权的枷锁,并名不副实地将本属于负担行为的买卖合同视为“处分”,从而使不具备处分权的买卖合同成为无效,不发生债权法上的效力。而按照区分原则,没有处分权只是不能发生物权变动的效力,但作为基础的买卖合同仍是有效的,买卖双方还要受违约责任的制约。

  之所以有不少人认为预告登记之后的其他买卖合同无效,就在于他们仍然沿袭了过去那种一体把握的思想,以预告登记后,出卖人的处分权受到限制为由,否认与预告登记相左的其他买卖合同的效力。在他们看来,所谓预告登记之后的“处分”就是指以物权变动为目的的买卖、赠与等债权合同,预告登记之后,再行处分不动产,无异于合同法第五十一条的无权处分,因此若未经预告登记的权利人同意,不但不发生物权效力,连债权的效力也不能发生。这种理解并不可取。首先,从制度依据上说,预告登记之后的处分与合同法第五十一条的无权处分存在差异。预告登记之后,只要尚未进行转移登记(本登记),那么不动产的所有权就仍然属于出卖人,只不过出卖人的处分权受到限制。而合同法第五十一条的无权处分是指无处分权人处分他人财产,因此,即便预告登记之后的处分属于无权处分,其也不同于合同法第五十一条的无权处分,直接以合同法第五十一条为依据否定预告登记后其他买卖合同的效力,并不妥当。其次,从民法原理上考察,债权与物权构成民事财产权的两大基干。如果承认债权与物权是两种不同的权利,具有不同的属性和效力,还承认债权的发生与物权的变动是两种不同的民事法律效果,那么就应该承认引起这两种不同民事法律效果的是两种不同的法律要件。因此,应当采纳负担行为与处分行为的区分。像一体把握那样认为一个法律要件(法律行为)同时引起债权和物权两方面的法律效果,当因欠缺处分权而导致法律要件无效时,债权与物权的法律效果均不发生,并不符合公平的价值判断。最为典型的例子是,当无权处分场合的善意相对人不能受善意取得制度保护的时候(比如标的物没有交付或没有办理转移登记),如果连作为基础的买卖合同也归于无效,则相对人将连债权法上的救济手段也没有了,其对交易安全的合理预期完全落空,而无权处分的一方也将因合同无效,而无需承担违约责任,这岂不是一种放纵(因为信赖利益损害赔偿的观念在司法实践中基本没有得到确立,尤其是信赖利益中的间接损失是否赔偿,在学术界都还存有争议。实践中,合同被认定无效后,一般都是判决双方恢复原状)。退一步说,即便相对人在与出卖人缔结合同时知道标的物已经过预告登记,这也只能说明标的物有权利瑕疵的事实已经被相对人获悉,只能免除出卖人的权利瑕疵担保责任,并不会导致合同无效。从反面说,如果相对人知道标的物有权利瑕疵,合同就无效的话,那也就无所谓免除权利瑕疵担保责任的问题了,因为连合同都无效了,还有什么权利瑕疵担保可言,那样的话,合同法第一百五十一条关于权利瑕疵担保的内容还有什么规定的必要呢?更何况,现实生活中还存在一种情况,即出卖人虽已将房屋卖予前序买受人,并办理了预告登记,但出卖人向后序买受人承诺,会动员前序买受人放弃优先权,这时就更没有理由否认后序买卖合同的效力。
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